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转载 | 3039万!个人买卖外汇为何频频被罚?
2023/07/03 10:20:23 发布

      近日,国家外汇管理局河南省分局官网公示一张3039.45万元的巨额个人外汇处罚罚单,具体案由如下:

      2023年6月8日,黄**因私自买卖外汇违反了《个人外汇管理办法》(中国人民银行令〔2006〕第3号)第三十条及《结汇、售汇及付汇管理规定》(银发〔1996〕210号)第三十二条,国家外汇管理局鹤壁市中心支局依据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条,给予警告,并处以30394508.5元罚款

      《中华人民共和国外汇管理条例》

       第四十五条 私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的,由外汇管理机关给予警告,没收违法所得,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

      《个人外汇管理办法》

      第三十条 境内个人从事外汇买卖等交易,应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。

      《结汇、售汇及付汇管理规定》

      第三十二条 外商投资企业可以在外汇指定银行办理结汇和售汇,也可以在外汇调剂中心买卖外汇,其他境内机构、居民个人、驻华机构及来华人员只能在外汇指定银行办理结汇和售汇。

值得一提的是,国家外汇管理局连续三个月开出个人外汇买卖巨额罚单,需要引起重视,巨额罚单如下:

1.202343日,A*****因私自买卖外汇被国家外汇管理局玉环市支局依据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条规定,对其给予警告,处924.4万元的罚款。

2.2023519日,朱**因变相买卖外汇违反了《个人外汇管理办法》(中国人民银行令〔2006〕第3号)第三十条及《结汇、售汇及付汇管理规定》(银发〔1996210号)第三十二条,国家外汇管理局萍乡市中心支局依据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条,给予警告,处以罚款2072.32万元人民币。

3.以及本月黄**因私自买卖外汇被处以30394508.5元罚款。

当前,随着我国对外开放程度越来越高,外汇兑换的需求在增加,根据我国外汇管理相关规定,普通居民每人每年便利化限额为5万美元或等额外币,说明用途即可。企业无这一限制汇无论金额多少都需要审批。由于正规途径管制严格,民间又存在大量资金需求,这也让一些非法“地下钱庄”有了可乘之机,目前,准确把握合法兑换外汇和非法买卖外汇之间的界限愈加重要。

非法买卖外汇为地下钱庄提供了“客户需求”和“交易渠道”,依据据最高人民法院、最高人民检察院解释,实践中,地下钱庄非法买卖外汇主要有较为传统的以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为和当前常见的以境内外“对敲”方式进行资金跨国(境)兑付的变相买卖外汇行为。

1.什么是非法买卖外汇?

我国对外汇结算实行较为严格的规定制度,先后制定了《中华人民共和国外汇管理条例》《个人外汇管理办法》《结汇、售汇及付汇管理规定》等法规、规章,要求境内机构和个人只能在指定金融机构办理外汇结算,否则构成非法买卖外汇。

换言之,非法买卖外汇就是指在国家规定的交易场所以外进行外汇买卖,主要包括:私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇。

2.什么是私自买卖外汇?

通常是直接进行外汇的买入或卖出行为。

相关案例展示:吴某系A公司法定代表人、唯一董事、控制人。2018年至2019年期间,吴某将A公司离岸账户收取的外币货款40余万美元转入地下钱庄指定账户,同时,地下钱庄通过控制和使用的案外17人境内个人银行账户将相应的人民币资金转入吴某名下中国建设银行个人账户,共20笔,合计金额人民币270余万元。国家外汇管理局某省分局认定吴某的行为构成非法买卖外汇,决定给予吴某警告,并处人民币27万余元的罚款。吴某不服,向国家外汇管理局申请行政复议。国家外汇管理局作出行政复议决定书,决定维持某省外汇管理分局作出的处罚决定。吴某仍不服,向法院提起行政诉讼,最终法院判决驳回了吴某的诉讼请求。其中的“20173月,许某利用其实际控制的某公司向境内企业付款6000万元人民币,私自购买美元”就是私自买卖外汇的行为。

3.什么是变相买卖外汇?

是指以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为,而非人民币和外汇之间的直接买卖。常见的是以境内外“对敲”方式进行的资金跨国(境)兑付,如出口企业收到外汇货款后,不通过指定机构办理外汇结算,而将外汇转入地下钱庄指定的境外账户,地下钱庄再将对应的人民币转入企业提供的境内私人账户,进而完成套利交易。本案就是典型的变相买卖外汇行为,变相买卖外汇一般隐蔽性较强,涉及到多方主体,且交易链条相对复杂。

 倒买倒卖外汇,是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖,从中赚取汇率差价。此类钱庄俗称为“换汇黄牛”。

 资金跨国(境)兑付是一种典型的变相买卖外汇行为。跨国(境)兑付型地下钱庄,不法分子与境外人员、企业、机构相勾结,或利用开立在境外的银行账户,协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。这类地下钱庄又被称为跨国(境)兑付型地下钱庄,即资金在境内外实行单向循环,没有发生物理流动,通常以对账的形式来实现“两地平衡”。

现在多数地下钱庄的主要业务是资金跨国(境)兑付,导致巨额资本外流,社会危害性巨大,属重点打击对象。据《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔20191号)规定,实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。(法规全文放文末)

一直以来,私自、变相买卖外汇案例都是个人处罚居多,主要原因如下:

法律责任定位:根据相关法规,私自、变相非法买卖外汇的行为需要承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国外汇管理条例》,私自买卖外汇属于违反外汇管理规定的行为,对于相关责任人将予以罚款、没收违法所得等处罚。

个人行为:非法买卖外汇往往涉及个人私下进行的交易,这些交易可能通过网络、社交平台或其他非正规渠道进行,导致监管部门更难发现和打击。由于这些交易往往是由个人发起和参与的,因此对个人进行处罚是比较直接的方式。

惩戒作用:对个人处罚能够起到警示和惩戒作用,使其他人在面临类似诱惑时能够自觉遵守法律法规,避免参与非法买卖外汇的行为。

个人私自或变相非法买卖外汇可能会产生以下危害:

1.破坏外汇管理制度:非法买卖外汇违反了中国国家外汇管理局的相关规定,影响正常的外汇市场秩序。

2.经济安全风险:非法买卖外汇可能导致资金流向非法渠道,助长地下金融市场。这可能对国家的金融安全和经济安全造成严重影响。

3.洗钱和资本外逃:非法买卖外汇可能成为洗钱、逃税、贪污和资本外逃等犯罪活动的渠道。这些活动可能对金融市场稳定和国家税收产生负面影响。

4.个人风险:参与非法买卖外汇的个人可能面临严重的法律后果,包括罚款、没收违法所得以及刑事责任。此外,非法交易可能涉及诈骗和欺诈,参与者可能会遭受经济损失。

相关法规:

关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释法释〔20191

2018917日最高人民法院审判委员会第1749次会议、20181212日最高人民检察院第十三届检察委员会第十一次会议通过,自201921日起施行)

为依法惩治非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇犯罪活动,维护金融市场秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定,现就办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律的若干问题解释如下:

第一条 违反国家规定,具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”:

(一)使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;

(二)非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;

(三)非法为他人提供支票套现服务的;

(四)其他非法从事资金支付结算业务的情形。

第二条 违反国家规定,实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

第三条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节严重”:

(一)非法经营数额在五百万元以上的;

(二)违法所得数额在十万元以上的。

非法经营数额在二百五十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上,且具有下列情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节严重”:

(一)曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的;

(二)二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的;

(三)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作,致使赃款无法追缴的;

(四)造成其他严重后果的。

第四条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节特别严重”:

(一)非法经营数额在二千五百万元以上的;

(二)违法所得数额在五十万元以上的。非法经营数额在一千二百五十万元以上,或者违法所得数额在二十五万元以上,且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。

第五条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,构成非法经营罪,同时又构成刑法第一百二十条之一规定的帮助恐怖活动罪或者第一百九十一条规定的洗钱罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第六条 二次以上非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的,非法经营数额或者违法所得数额累计计算。同一案件中,非法经营数额、违法所得数额分别构成情节严重、情节特别严重的,按照处罚较重的数额定罪处罚。

第七条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的,按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额,依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

第八条 符合本解释第三条规定的标准,行为人如实供述犯罪事实,认罪悔罪,并积极配合调查,退缴违法所得的,可以从轻处罚;其中犯罪情节轻微的,可以依法不起诉或者免予刑事处罚。符合刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽适用范围和条件的,依照刑事诉讼法的规定处理。

第九条 单位实施本解释第一条、第二条规定的非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇行为,依照本解释规定的定罪量刑标准,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。

第十条 非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件中的犯罪地,包括犯罪嫌疑人、被告人用于犯罪活动的账户开立地、资金接收地、资金过渡账户开立地、资金账户操作地,以及资金交易对手资金交付和汇出地等。

第十一条 涉及外汇的犯罪数额,按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的境外货币,按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币,或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率,与人民币对美元汇率中间价进行套算。

第十二条 本解释自201921日起施行。《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]20号)与本解释不一致的,以本解释为准。    

关联法规     

中华人民共和国刑事诉讼法        

中华人民共和国刑法修正案(十)        

中华人民共和国刑法修正案(九)        

中华人民共和国刑法修正案(七)        

中华人民共和国刑法        

关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释

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